Ретроактивная оговорка в госконтрактах: допустима ли она по 44-ФЗ?

Ретроактивная оговорка в контракте — это условие, позволяющее распространить действие контракта на отношения, возникшие до его заключения, как предусмотрено пунктом 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако возможность применения такой оговорки в государственных контрактах, регулируемых Законом № 44-ФЗ, вызывает дискуссии и имеет определенные ограничения. 

Министерство финансов Российской Федерации последовательно выражает позицию о недопустимости включения ретроактивных оговорок в государственные контракты. В Письме Минфина России от 01.08.2024 № 24-08-08/71743 отмечается, что порядок проведения закупок не позволяет единственному поставщику приступать к исполнению контракта до его официального заключения, а условия об обратной силе противоречат Закону № 44-ФЗ. ​

Ранее, в Письме от 07.08.2017 № 24-06-01/50455, Минфин также подчеркивал, что включение ретроактивных оговорок в государственные контракты не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе. ​

Судебные органы в большинстве случаев поддерживают позицию Минфина, считая, что исполнение контракта должно начинаться только после его заключения. Например, Арбитражный суд Дальневосточного округа в Постановлении от 08.04.2022 № Ф03-1118/2022 указал на недопустимость ретроактивной оговорки в государственных контрактах.  

Эта позиция подтверждается в следующих письмах органов власти, судебных актах: 

• Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.08.2016 № Ф03-3644/2016 по делу № А73-14939/2015; 
• Постановление арбитражного суда Северо-западного округа по делу № А56-62247/2017 от 07.06.2018; 
• Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда по делу № 06АП-4850/2019 от 01.10.2019; 
• Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-250141/2016 от 14.11.2017; 
• письмо Минфина № 24-03-07/48249 от 01.07.2019; 
• письмо Минфина № 24-04-06/38896 от 21.06.2017.

Согласно позиции контролирующих органов и судебной практике, выполнение работ или оказание услуг до момента подписания государственного контракта в рамках 44-ФЗ, равно как и оформление договора постфактум, признается неправомерным. Это связано с тем, что правовые отношения между заказчиком и исполнителем возникают исключительно с момента заключения контракта.

Нормативная база:

• Ч. 1 ст. 94 44-ФЗ прямо указывает на необходимость соблюдения сроков исполнения обязательств в рамках заключенного контракта.
• Письма Минэкономразвития (№ Д28и-1815 от 22.06.2015, № Д28и-103 от 22.01.2015, № Д28и-3341 от 06.12.2016, № Д28и-693 от 20.02.2017) подчеркивают недопустимость ретроспективного применения условий.
• Разъяснения Минфина (№ 24-06-01/50455 от 07.08.2017, № 24-02-05/37386 от 15.06.2017) квалифицируют такие действия как нарушение бюджетного законодательства.
• Представление Счетной палаты № ПР 02-143/02/1-01 от 25.05.2018 указывает на риски неэффективного использования бюджетных средств.

Последствия нарушений:

1. Юридические риски: оформление отношений после фактического исполнения расценивается как нарушение принципов конкуренции и создает предпосылки для коррупционных схем.
2. Финансовые санкции: казначейский контроль квалифицирует такие операции как нецелевое расходование средств с возможностью блокировки платежей.
3. Репутационные потери: подобные практики подрывают доверие к процедурам госзакупок и могут стать основанием для проверок.

Альтернативные трактовки, допускающие ретроспективную оговорку, признаются противоречащими закону. Они создают условия для злоупотреблений, нарушая базовые принципы открытости и равенства участников закупочных процедур.

Однако существуют исключения. В некоторых случаях, при заключении контракта с единственным поставщиком, когда контракт содержит все необходимые условия, а приемка и оплата осуществляются после его заключения, суды могут признать ретроактивную оговорку допустимой. (Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.06.2018 по делу № А56-62247/2017).

Если заказчик разрешает подрядчику начать выполнение работ до официального заключения контракта, это может быть расценено как нарушение контракта и законодательства. Согласно закону, любые работы должны начинаться только после подписания контракта. В документах указывается дата начала оказания услуг или выполнения работ, которая должна совпадать с датой заключения контракта. Однако в реальности практика может быть другой, но на бумаге все указывается в соответствии с датой подписания контракта.

Такая ситуация может быть интерпретирована как предварительный сговор между заказчиком и подрядчиком до проведения закупки, что нарушает Закон № 135-ФЗ об ограничении конкуренции. В случае обнаружения подобных нарушений ответственность может наступить по статье 17 этого закона. Кроме того, в контрактной системе возможна ответственность по части 7 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.